Répondre à un avis de marché

Sous-traitance et co-traitance en matière de marchés publics

Mise à jour : 20 avril 2016

En vertu du principe de liberté d'accès à la commande publique, il est possible de répondre à un avis de marché à plusieurs. On parle alors de sous-traitance lorsqu'une entreprise confie à un autre l'exécution d'une partie des prestations et de co-traitance lorsque plusieurs entreprises mutualisent leurs moyens professionnels, techniques et financiers.

Conditions de la sous-traitance

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics - Articles 62 et 63

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics - Article 133

La sous-traitance n'est possible que pour les marchés de services ou de travaux.

Cependant, le titulaire d'un marché de fournitures peut quand même faire appel à d'autres fournisseurs qui n'agissent qu'en tant que tels, par exemple, pour la livraison et, éventuellement, la fabrication de produits ou de matériaux ne comportant pas de spécifications exceptionnelles. Ainsi, une entreprise qui fournit du béton prêt à l'emploi ou des pavés est considérée comme un fournisseur et ne tombe pas sous le coup de l'interdiction de la sous-traitance dans le cadre d'un marché de fournitures.

Seul le titulaire du marché est en relation contractuelle avec l'acheteur public. Il est responsable de la bonne exécution du marché. Le sous-traitant ne rend de comptes qu'au titulaire du marché ou, dans certains cas, au maître d'ouvrage.

À savoir : si un candidat envisage d'exécuter un marché à travers une filiale, entité juridiquement distincte de la société mère, la filiale est considérée comme un sous-traitant, ce qui n'est pas le cas d'une succursale ou d'une direction.

Agrément du sous-traitant

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics - Article 134

Un sous-traitant doit être accepté par l'acheteur public et ses conditions de paiement doivent aussi être agréées.

La demande d'agrément peut être présentée par le candidat ou par le titulaire soit au moment, soit après le dépôt de l'offre.

Si la demande est présentée  au moment du dépôt de l'offre, elle doit mentionner :

  • la nature des prestations sous-traitées,
  • le nom et l'adresse du sous-traitant proposé,
  • le montant maximum à verser au sous-traitant,
  • les conditions de paiement prévues, y compris, le cas échéant, les modalités de variation des prix,
  • les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s'appuie,
  • une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une  interdiction d'accéder aux marchés publics,
  • une présentation des capacités professionnelles, techniques et financières du sous-traitant.

La présentation de ces éléments n'emporte pas automatiquement l'acceptation du sous-traitant et de ses conditions de paiement : l'acheteur public est libre de le refuser, s'il motive sa décision.

La  notification Notification Action de porter une information ou une décision à la connaissance d'une personne.  du marché public vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement prévues.

Si la demande est présentée après le dépôt de l'offre, le titulaire doit remettre un déclaration qui contient les mêmes renseignements que ceux qu'il aurait fournis si sa demande avait été présentée au moment du dépôt de son offre.

L'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement doivent alors faire l'objet d'un acte spécial signé des 2 parties (acheteur public et entreprise). Cet acte doit reprendre tous les renseignements mentionnés dans la demande du titulaire du marché.

Le silence de l'acheteur public pendant plus de 21 jours après la réception des demandes vaut acceptation du sous-traitant.

Attention : si le titulaire du marché public a conclu un contrat de sous-traitance d'au moins 5 000 € HT, il doit s'assurer, tous les 6 mois et jusqu'à la fin du contrat, que son sous-traitant s'acquitte bien de ses obligations déclaratives (fourniture des déclarations d'activité et d'emploi salarié) et du paiement des cotisations et contributions sociales, en lui demandant de lui fournir une  attestation de vigilance.

Paiement du sous-traitant

Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 nouvelle fenêtre relative à la sous-traitance

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics - Articles 135, 136 et 137

Il n'existe pas de relations contractuelles entre l'acheteur public et le sous-traitant, mais le paiement direct reste possible pour favoriser un règlement plus rapide des sous-traitants, sous réserve d'exceptions très limitées.

Le paiement direct du sous-traitant qui a été accepté est de droit pour tout montant égal ou supérieur à 600 € TTC. Cependant, le paiement direct du sous-traitant n'est possible que si le montant du contrat de sous traitance est égal ou supérieur à 10 % du montant total du marché public.

Si une  avance est versée au titulaire du marché, l'acheteur public en déduit le montant des prestations confiées au sous-traitant et lui verse directement la somme.

Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché public ou dès la signature de l'acte spécial, si la demande d'agrément du sous-traitant a été présentée après le dépôt de l'offre.

La facture doit d'abord être adressée au titulaire et envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception ou déposée contre récépissé. Le titulaire dispose de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant et à l'acheteur public.

Puis, la facture est adressée à l'acheteur public complétée d'une copie de l'accusé de réception du titulaire.

L'organisme doit informer le titulaire du marché lorsqu'il a  réglé la facture du sous-traitant.

À noter : si le sous-traitant utilise un portail de facturation électronique, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Dans ce cas aussi, le titulaire dispose de 15 jours pour donner son accord pour le paiement.

Réponse en groupement (co-traitance)

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics - Articles 49 et 50

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics - Article 45

Plusieurs entreprises peuvent choisir de répondre en groupement, également appelé co-traitance, pour mutualiser leurs moyens professionnels, techniques et financiers.

À la différence de la sous-traitance, les membres du groupement sont en relation contractuelle avec l'acheteur public et sont responsables vis-à-vis de lui.

Le groupement peut prendre la forme :

  • d'un groupement solidaire dans lequel chaque membre est financièrement responsable de l'ensemble du marché ainsi que de son exécution, même s'il n'en réalise qu'une partie,
  • d'un groupement conjoint où chaque membre n'est responsable que de la partie des prestations dont il a la charge.

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l'ensemble des membres du groupement, soit par un  mandataire Mandataire Membre d’un groupement d’entreprises désigné pour représenter ses partenaires auprès de la personne publique.
.

Dans les 2 formes de groupements, l'un des fournisseurs doit être désigné dès la rédaction du dossier de candidature pour représenter les autres membres auprès de l'acheteur public et pour coordonner les prestations.

Les membres du groupement peuvent donner pouvoir au mandataire pour compléter la candidature et/ou l'offre soit en l'habilitant par le biais de la lettre de candidature (DC1 nouvelle fenêtre), soit par délégation de pouvoir spécifique jointe à la candidature. S'ils ne le font pas, chaque membre doit signer l'intégralité des documents.

La forme du groupement peut être imposée au titulaire d'un marché si cela s'avère nécessaire à la bonne exécution du marché et à condition de l'acheteur public l'ait prévu dans dans les  documents de la consultation.

Le  dossier de candidature pour un groupement doit contenir les éléments suivants :

  • la lettre de candidature. Elle indique alors la nature du groupement (solidaire ou conjoint), fournit les coordonnées de tous les membres du groupement, le mandataire en détaillant les pouvoirs qui lui sont délégués (DC1 nouvelle fenêtre),
  • la déclaration du candidats qui regroupe les informations sur la forme juridique de la société, l'identité des personnes habilitées à l'engager et le chiffre d'affaires des 3 derniers exercices, pour chaque membre du groupement (DC2 nouvelle fenêtre).

L'acte d'engagement (ex-DC3), qui était obligatoire dans un dossier de candidature avant la réforme des marchés publics 2016, n'est plus utilisé qu'au terme de la procédure pour formaliser le marché ou l'accord-cadre conclu.

À noter : en cas de groupement solidaire, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) peut prévoir l'ouverture d'un compte unique ouvert spécifiquement pour le groupement ou la possibilité de paiement à des comptes séparés si les prestations de chacun sont clairement identifiées.

Texte complet de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 nouvelle fenêtre relative aux marchés publics

Texte complet du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 nouvelle fenêtre relatif aux marchés publics